L’AFFAIRE FILLON : L’ARTICLE 432-15 OU L’ÉTERNEL AFFRONTEMENT DU DROIT ET DE LA MORALE





Cet article de Me Sahand SABER a été publié sur le site village-justice.fr le 30 mars 2017



Outre le tumulte provoqué par l’affaire Fillon au sein de la classe politique et chez les citoyens, la presse et les médias n’ont pas manqué de relayer l’intense débat qui agite la grande famille du droit français, où avocats, magistrats et professeurs de droit rivalisent de démonstration pour convaincre, dans un camp et dans l’autre, du bien-fondé ou non des poursuites engagées.


Au centre du débat, l’applicabilité aux parlementaires des dispositions de l’article 432-15 du Code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende. »


Pour Dominique Rousseau, professeur de droit constitutionnel à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, les dispositions de l’article 432-15 du Code pénal s’appliquent pleinement : l’autorité publique est confiée par les citoyens à leurs représentants élus, qualifiant alors ces derniers de « personnes dépositaires de l’autorité publique ». Il soutient également que ces mêmes représentants élus peuvent être qualifiés de « personnes chargés d’une mission de service public », dès lors qu’il leur incombe de voter les lois et préserver, par ce biais, l’ordre public.


En face, la défense de François Fillon soutient le contraire : les parlementaires ne seraient ni des personnes dépositaires de l’autorité publique, ni des personnes chargées d’une mission de service public. Si aucune décision judiciaire n’a jusqu’à présent exclut la possibilité de condamner un parlementaire pour détournement de fonds publics commis en telle qualité, aucune décision ne l’a inversement prévu pour autant.


Cette situation porte un nom : le « vide juridique ».


En pareilles circonstances, les thèses développées par les philosophes américains Herbert Hart et Ronald Dworkin s’opposent sur l’attitude que doivent adopter les juges.


Le premier se réfère au concept de « règle de reconnaissance » qu’il a développé comme pierre angulaire de la réflexion dans les rapports qu’entretiennent le droit et la morale. Cette règle fixant la frontière entre le droit et la morale, l’apparition d’un vide juridique face auquel le juge doit néanmoins trancher fait de ce dernier un législateur qui crée le droit pour une situation que la loi n’avait jusqu’alors jamais prévue.


Pour Herbert Hart donc, le parlementaire ne serait ni dépositaire de l’autorité publique ni chargée d’une mission de service public et les dispositions de l’article 432-15 du Code pénal ne s’appliqueraient pas aux faits reprochés à François Fillon. Si les juges français retenaient lesdites dispositions contre l’ancien premier ministre, il se comporteraient alors en législateurs, non plus en juges.


Le second dénonce à l’inverse le concept même de vide juridique, considérant que l’absence d’une règle claire et utile au juge dans l’accomplissement de sa mission ne suscite aucune difficulté, dès lors qu’un système juridique procède de principes moraux qui eux-mêmes fondent une communauté humaine. Le droit ne peut donc être lacunaire : le juge qui peine à juger faute de règle clairement identifiable doit alors s’en remettre à ces principes moraux.


Pour Ronald Dworkin ainsi, les débats de juristes concernant les dispositions de l’articles 432-15 seraient inutiles : le parlementaire serait bien une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public et les dispositions de l’article 432-15 du Code pénal trouveraient application dans l’affaire Fillon, morale oblige.

Après la vision théorique, la vision pratique


La défense de François Fillon invoquera toujours l’inapplicabilité des dispositions de l’article 432-15 du Code pénal, et pour cause : l’avocat prête serment de prêter son concours à la justice pour assurer au justiciable qu’il assiste le meilleur traitement judiciaire. Le vide juridique doit donc profiter au mis en cause, faisant ainsi écho à un principe fondateur du droit dans la République : « la loi pénale est d’application stricte ». La fragilité du fondement juridique ne saurait admettre la culpabilité et donc la condamnation du mis en cause.


L’accusation, en revanche, se dispensera de réfléchir à la lumière des grands principes. La morale réside pour elle dans la poursuite d’une pratique qui suscite le mécontentement, comme pour Emile Durkheim qui disait « qu’un acte est criminel quand il offense les états forts et définis de la conscience collective ». Au-delà de la morale donc, c’est le choc subi par la conscience collective, plus que la pertinence de la qualification juridique, qui peut avoir motivé les poursuites contre l’ancien premier ministre. La morale dirigerait ici le droit, comme chez le Doyen Georges Ripert pour qui « [...] quand la règle morale n’arrive pas à prendre figure juridique, nous la voyons parfois errer aux frontières du droit, demander qu’on la considère au moins sous la forme décolorée d’une obligation naturelle, et ce n’est pas un aspect moins curieux de la vie juridique que celui ces fantômes d’obligations non obligatoires dont les esprits trop logiques s’accommodent mal ».


Si les pratiques de la famille Fillon sont désagréables aux citoyens appelés au nom de valeurs chrétiennes et morales, l’actuel débat juridique oppose en réalité deux conceptions que les professionnels de la justice connaissent bien : celle d’une justice indifférente à la morale et soucieuse du seul droit contre celle d’une justice qui entend dire le droit, même là où il n’existe pas, par crainte d’être accusée de ne pas remplir sa tâche.


Tout cela dit, s’il est dans cette affaire un vrai problème moral qui heurte de plein fouet le droit, c’est bien celui d’une justice qui se fonde sur les seules révélations de la presse pour initier des poursuites.


Sans vouloir remettre en cause le rôle de la presse comme garde-fou de la démocratie, la publication de révélations ne peut que nécessairement obéir à une logique accusatrice : des éléments exclusivement à charge sont publiés (sinon on ne publierait rien…) et, en réaction, la justice procède à des investigations ; ces révélations quotidiennes entrainent une accumulation d’éléments à charge qui, mêlés au désespoir politique et à la frustration sociale des citoyens, incendient le principe fondamental du respect de la présomption d’innocence du justiciable.


Par ces révélations quasi-quotidiennes, la vision à charge est alors toujours plus éclatante que la vision à décharge rendue par ces circonstances inaudible. Au moins dira-t-on, pour ce qui concerne le respect du principe de la présomption d’innocence, morale et droit partagent dans cette affaire Fillon le même sort : la mort.



DISCRIMINATION EN ENTREPRISE : LE REFUS D’EMBAUCHE FONDÉE SUR LA DÉTENTION D’UNE CARTE DE SÉJOUR





Cet article de Me Sahand SABER a été publié sur le site GPOmag.fr le 7 mars 2017




La Cour de cassation a pu préciser, à l’occasion d’un arrêt rendu le 13 décembre 2016, que le refus d’embaucher un candidat au motif qu’il disposait d’un titre de séjour « vie privée et familiale » ne constituait pas une discrimination illicite.


L’employeur, dit-elle, n’avait jamais émis d’autre objection que les conditions de séjour du plaignant pour refuser son embauche. Sa nationalité étrangère ou sa religion n’était, selon la Haute Cour, nullement à l’origine de cette décision, confortée par le constat que « cette société a cependant eu largement recours à des salariés de nationalité étrangère pour pourvoir des postes et que, si elle a entendu discriminer certaines embauches en fonction du titre de séjour, la nationalité étrangère a été en elle-même indifférente. »


Pour les Juges, la possession d’un titre de séjour renvoie certes le candidat à sa nationalité étrangère mais ce titre impose à celui-ci des conditions que l’employeur est en droit de considérer avant d’accepter ou de refuser son embauche. En effet, un titre de séjour est un statut qui offre des droits mais qui impose également des obligations, parfois contraignantes et restrictives, pour l’étranger séjournant en France, si bien que l’intérêt d’une entreprise, dans la gestion de son personnel et de son activité, peut s’en trouver affecté dès lors que l’étranger voit son statut reformé.


Pour la Cour de cassation, il s’agit là d’« éléments qui peuvent conduire des employeurs à adapter une politique de recrutement en conséquence ».


En conclusion, la décision de ne pas embaucher fondée sur le titre de séjour ne constitue pas une discrimination à l'embauche fondée sur la non-appartenance du candidat à la nation française, « mais exclusivement sur sa situation au regard du droit au séjour, en écartant les seuls étrangers titulaires d'une carte de séjour " vie privée et familiale " ».



LOI SAPIN II : POURQUOI L’ASPIRANT-LANCEUR D’ALERTE DOIT ÊTRE PRUDENT





Article publié le 7 mars 2017 sur le site gpomag.fr



Considéré comme l’un des apports majeurs de la Loi n°2016-1691du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite aussi « Loi Sapin II », le statut du lanceur d’alerte constitue l’une des évolutions principales de la lutte contre les infractions affectant les droits des citoyens en entreprise et la bonne concurrence entre ces dernières.


Toute personne qui dénoncerait la commission d’une infraction au sein de son entreprise pourrait donc bénéficier de ce statut protecteur, sous réserve toutefois de répondre à ses critères constitutifs et d’en appliquer les procédures fixées par la nouvelle loi.


Qui est un lanceur d’alerte ?


Il ressort de l’article 6 de la Loi Sapin II une définition qui expose des conditions précises pour faire bénéficier à une personne le statut et les droits protecteurs du lanceur d’alerte :


« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».


Les conditions constitutives de ce statut imposent à l’aspirant-lanceur d’alerte de répondre à des exigences sérieuses, tant pour lui assurer la solide protection qui en découle que pour assurer à l’entreprise visée la sauvegarde de ses intérêts.


Le texte prévoit ainsi une obligation d’agir « de manière désintéressée et de bonne foi », obligations cumulatives impliquant l’absence chez l’agent d’intention de nuire à une personne ou à l’entreprise au sein de laquelle il rencontre des conflits personnels, et l’absence de profit recherché en contrepartie de son action. Cette obligation paraît impertinente en ce que de mauvaises relations au sein de l’entreprise pourraient alors constituer une entrave à l’obtention du statut de lanceur d’alerte, et cela alors que la solidité de l’information établissant l’existence d’une infraction n’en eût pas été affectée.


Le texte prévoit également l’existence d’un crime, d’un délit ou d’une violation grave et manifeste d’une norme juridique applicable en France. La prudence est donc de mise. Les lanceurs d’alerte ne sont pas systématiquement de fins juristes capables de déterminer si un fait constaté, aussi anormal puisse-t-il paraître, répond aux conditions constitutives d’une infraction. Il serait trop imprudent pour l’agent d’avancer sans s’adjoindre les conseils d’un avocat à qui les informations pourraient être transmises et analysées en amont de tout signalement.


Cette prudence est d’autant plus importante que le texte exige que la violation de la norme dénoncée soit constitutive d’une menace ou d’un préjudice graves pour l’intérêt général. Or ces notions sont larges : qu’est-ce qu’une menace grave ? un préjudice grave ? au-delà de quel seuil doit-on qualifier la menace ou le préjudice de « grave » ? de surcroît pour l’intérêt général ? Les crimes et délits ne sont-ils pas des faits qualifiés ainsi parce que nos valeurs morales et sociales nous amènent à considérer qu’ils font offense à la société entière, et donc à l’intérêt général ?


Enfin, l’agent doit avoir eu connaissance personnellement des violations qu’il dénonce. Les rumeurs et la clameur publique ne suffiront donc pas. L’agent a l’obligation de fonder ses allégations sur des preuves matérielles, tels que des documents internes à l’entreprise mise en cause.


Cette définition du lanceur d’alerte apporte ainsi un statut à ceux qui prendront l’initiative de dénoncer les pratiques illicites de leur entreprise, accompagné d’une protection telle que l’anonymat et l’impossibilité pour la hiérarchie de décider d’une sanction. Mais elle les enferme dans des conditions qui leur impose d’être conseillés par un juriste, et particulièrement un avocat, qui saura apporter les conseils nécessaires quant à la qualité de l’information et l’opportunité d’en révéler la nature.


Pourquoi un avocat plus que tout autre professionnel ? Car l’avocat est un professionnel du droit astreint au secret professionnel. Les informations portées à sa connaissance bénéficient du secret le plus total, tant dans l’intérêt de l’agent qui envisage d’agir que de l’entreprise dont des documents ont été subtilisés en vue de dénoncer des pratiques illégales. Tenu par son secret professionnel, l’avocat aura l’obligation de procéder à leur destruction si la décision était prise de ne pas agir. Les intérêts de l’entreprise en sortiraient saufs, et ceux de l’agent également qui éviteraient une révélation inopportune et des conséquences regrettables pour son propre avenir professionnel.


Agir en lanceur d’alerte


L’agent, à supposer qu’il remplisse toutes les conditions gouvernant l’octroi du statut de lanceur d’alerte, a l’obligation de suivre une procédure précise destinée à traiter dans un premier temps les conflits en interne avant, en cas d’inertie, de rendre public ses informations.


Le signalement d’une alerte doit ainsi être porté « à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci ». Ce n’est qu’en cas d’absence de diligence dans un « délai raisonnable » - délai à évaluer selon la durée que prend généralement le traitement d’une information au sein de l’entreprise - que les juridictions judiciaires et administratives, ainsi que les Ordres professionnels peuvent être saisis.


Aussi, les informations litigieuses peuvent être rendues public si aucune suite n’est donnée en interne à l’issue d’un délai de 3 mois.


Seul « en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles », le signalement peut être porté directement à la connaissance des juridictions judiciaires ou administratives, ou des Ordres professionnels. Ici encore, il conviendra de démontrer l’existence d’un danger grave et imminent ou d’un risque de dommages irréversibles, exercice dont les avocats sont habitués.


Il y a donc une réelle intention de préserver les intérêts d’une entreprise, quand bien même des infractions auraient été commises, et cela afin de ne pas entraîner des difficultés pour ses employés mais plutôt pour réprimer les pratiques illégales qui sont le fait d’un groupe réduit de personnes.


Cette disposition complète les programmes de compliance et les chartes éthiques mises en œuvre dans un nombre croissant de société : se doter des meilleurs outils en interne pour lutter contre des pratiques illégales plutôt que de faire du contentieux une constante de la vie de la société.


Le parcours préalable à la reconnaissance du statut de lanceur d’alerte


Le statut de lanceur d’alerte procède non d’un état de fait mais d’une disposition législative incombant ainsi aux Tribunaux de la faire appliquer. N’est pas lanceur d’alerte qui le prétend, mais uniquement celui reconnu en cette qualité par une décision de justice.


C’est dire si l’agent peut connaître des difficultés professionnelles du fait de ses signalements. Certes, les dispositions de l’article 10 de la Loi prévoient une protection de l’agent dans ses fonctions et dans ses droits socio-professionnels. Mais cette protection ne vaut que pour ceux dont le statut de lanceur d’alerte a été reconnu, autrement dit au terme de la procédure initiée avec un signalement. Et cette procédure peut durer plusieurs mois voire plusieurs années.


Le lanceur d’alerte, grâce à cette loi Sapin II n’est plus une personne isolée, agissant en dehors de tout cadre légal. Il peut désormais recueillir des conseils.


À cet effet, l’alinéa 2 de l’article 6 de la Loi exclue du régime de l’alerte les faits, informations ou documents couverts par le secret des relations entre un avocat et son client. Il serait donc opportun de tirer profit de cette disposition pour couvrir du secret professionnel de l’avocat les informations relatives à des pratiques illégales, et bénéficier ensuite de ses conseils juridiques pour mener une action efficace tant sur la teneur de l’information à signaler que sur la protection des droits du lanceur d’alerte.